作者单位:中国政法大学
审稿编辑:孙娟
初审意见:修改后复审
复审意见:修改后用稿
最终用稿日期:2021年3月24日
您好,感谢您对《中财法律评论》的支持。我们已经认真拜读了您的文章《“附负担”概念的重新理解》,现将修改意见反馈如下:
纵观之,本文结构主要存在标题表述欠缺逻辑性、标题之间层次关系不清、难以体现整体行文思路之弊端。
第一,二级标题之间逻辑关系混乱。具体而言,二级标题之间通常应为递进关系或并列关系,此二种关系不能并存,而本文部分二级标题之间却存在包含关系或多种逻辑关系并存使用。首先,从标题表述观之,标题“二、(一)随意条件不具有强制性与规范性”一定程度上能被包含于“二、(二)负担与随意条件在认定上的区分”;从论证内容观之,二者皆为对义务规范性之论述,论证内容具有同一性。故建议将二者统设于同一上级标题之下,二者皆为此标题的三级标题,并修改标题表述增强结构逻辑性。再者,标题“三、(一)负担之义务为债务”与“三、(二)负担债务之标的”之间为递进关系,且皆为负担所生之义务属于债务的论述。而此二者与“三、(三)不具有法律效力的约束”为并列关系,且为何为并列关系体现不甚明显。建议将“三、(一)”与“三、(二)”统设于同一上级标题之下,并注意该上级标题表述,从而实现其与“三、(三)”之间的逻辑连接。
第二,标题表述欠妥,难以体现彼此之间的逻辑关系,且二级标题难以统一于一级标题之下。具体修改建议如下:
1.初步区分:是否能产生义务 (原文:(一)随意条件不具有强制性与规范性)
2.核心区分:义务的规范性(原文:(二)负担与随意条件在认定上的区分)
(二)附负担与附条件的结构差异(原文:(三)附负担与附条件的结构差异)
(一)具有法律效力的义务(原文:(一)负担之义务为债务)
(三)小结:负担类型的限缩(原文:(四)负担含义的限缩)
(二)偶素概念下负担的定位(原文:(二)作为法律行为偶素的负担)
(三)民法体系中负担的非普适性(原文:(三)负担不是一个属于民法总论的概念)
第一,本文第3页第二段。“然而在其所举的示例中却又表明,所附义务只是接受继承或遗赠后产生的效果,不履行义务并不会导致无法取得继承或遗赠,而只会产生取消继承或遗赠之效果。此时的条件甚至不是前提,而只是一项要求。”若订立遗嘱人约定继承人须先完成某项事情才能取得继承,则此种情形作何解释?此时条件便是前提。而且,“前提”和“要求”区分亦不明显,“要求”概念涵盖“前提”,“前提”所指事物有时便是某项“要求”。建议作者进一步厘清相关概念,精确相关表述。
第二,第7页第3段。“效果”表述存在歧义,效果和效力如何区分?按照文意解释,“效果”一定程度上包含“效力”,“效果”为“效力”的上位概念或者近似概念,二者区分不甚明显。据作者意思,负担构成法律行为的内容,影响法律行为的内容构成,建议作者更换相关表述。
第三,第7页第4段。“如此看来,条件(以及期限)确实可以被认为是附加在法律行为之上的,更何况由于它的内容指向法律行为的时间元素,所以它根本不可能独立存在 。负担则很难被认为具有此种特征,虽然它对于法律行为的成立而言同样是可有可无的,但一旦被附加在法律行为之上,它就会成为与法律行为的内容融为一体,从而难以认为它是附着于法律行为之上的独立的条款。”条件与负担均使用“不能独立存在”之表述,易造成上下文句意误解,即二者于法律行为而言均不具有独立性,但是作者并非此意。作者本意为:条件作者单独条款附加于法律行为之上,但脱离法律行为无法律意义;负担为法律行为内容,非法律行为之外的独立条款。而且,“附加”一词混用于条件与负担的相关表述,建议更换表述,减少歧义。
第一,第11页第2段:例如,当事人之间约定“我赠与你一台手机,你应当每周去寺庙替我烧一炷香”或者立遗嘱人立遗嘱表示“我死后张三取得我的房子,张三应当每年都去我墓前祭拜”,这都能为社会观念所接受。此部分与非给予性债务论述中举例相似,造成论证前后矛盾,即此种情形属于不具有法律约束力的义务还是非给予性债务,二者如何区分。纯粹的约束举例亦存在类似问题,建议作者注意举例的严谨性。
第二,第11页第3段:解决方案也非常简单:将不具有法律约束力的义务排除在负担的概念之外。上文提及“允许负担包含不具有法律约束力的义务,既不会超过法条的文义范围,也能够与既有规则体系兼容。”换言之,负担包含不具有法律约束力的义务。而下文却论述道“将不具有法律约束力的义务排除在负担的概念之外”,前后矛盾。易言之,既然不具法律约束力的义务为负担的一种,怎能又随便将其排除在外?
第三,第12页最后一段:不具有法律效力的约束包括不具有法律约束力的义务以及纯粹的约束,它们不能适用债法救济,但因为它们在主观上构成无偿给予的目的,所以可以适用不当得利返还请求权。本文于“2.纯粹的约束”提及纯粹的约束适用不当得利返还请求权,而未提及不具有法律约束力的义务。不具法律约束力的义务与纯粹的约束本质区别在于是否产生“义务”,有义务便存在法律上的基础关系,为何其亦能适用不当得利返还请求权,如此这般不具有法律约束力的义务与纯粹的约束有何区别?建议作者于行文中解答此疑问。
第四,第17页第1段:对法律行为的内容作出“个性化”的设计。此句含义为偶素影响法律行为的内容,但条件与期限影响法律行为效果。如此偶素便不属于广义附款概念,即偶素不包括条件与期限。而且,从“(二)作为法律行为偶素的负担”部分观之,作者并非将偶素同广义附款等同。但是,上文第16页提及“以偶素替代与之同义的广义附款概念”,论证前后矛盾。建议作者统一论证思路,修改相关论证。
第五,第17页-18页第3、4、5段,论证重复。附款的广义与狭义之分上文已经论述,广义附款概念存在的问题上文亦已提及,此处已不需要再次论证。正如第16页所言此部分论证中,作者以“偶素”替代与之同义的广义附款概念,二者为同一概念,而此部分的3、4、5段又将二者分开论述亦无必要,而且第5段的相关论述亦可作为附款概念的误区予以佐证。建议作者删除第3段,并进一步提高论证思路的连贯性。若将广义的附款与偶素等同,则在下文论证中便不要将二者区分,否则造成论证观点左右摇摆不定之嫌。
第6页第3段,意思表述规则为随意解除条件与负担的核心,应当重点论证,而作者仅简单提及,并未论证应意思表示规则如何具体操作,于司法实践中如何具体认定。建议作者补充论证。
第一,摘要不符合一般学术规范,欠缺逻辑性,建议进一步完善。
第二,病句。第2页“但是一些民法总则教科书中亦对此有所涉及”,改为:一些民法总则教科书中亦对此有所涉及。
第三,表述不严谨。第3页第3段,“条件指向一件将来成否客观上不确定之事实,因此它并不总指向人的行为”,改为:条件包含“将来成否客观上不确定”之事实,不仅仅指向人的行为。“义务及其指向的行为的设定及其存续是一项事实,不具有偶然性”,改为:义务及其指向的行为的设定及其存续是一项事实,不具有偶然性。
第四,论证内容表述统一于修改之后的标题表述。第6页最后一段,“以义务及其核心“规范性”在概念上区分了负担与随意条件”,改为:以义务及其核心“规范性”在效力上区分了负担与随意条件。文章中其他相关表述请作者自行更改。
第五,错别字。第8页第4段,“那边会存在两种假设”,改为:那便会存在两种假设。
第六,表述错误。第19页第5段,“处分行为是对负担行为的履行”,处分行为与负担行为为不同概念。
请作者收到本意见后20日内按照修改意见(本意见仅为修改方向,作者的修改不局限于本意见)进行修改并发回至本刊采编系统。
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第12页,“三、(二)负担不包括不具有法律效力的约束”部分,作者先论证“允许负担包含不具有法律约束力的义务,似乎不会超过法条的文义范围,也能够与既有规则体系兼容”,后又说明“因面临危机,将不具有法律约束力的义务排除在负担的概念之外”,作者论证思路没有问题,但若读者不仔细阅读便会造成误解。作者此处论证应是运用了法律逻辑论证中的归谬法,若是如此,建议作者于文中表明此处论证采取归谬法展开,以便清晰体现论证逻辑。
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存在部分错别字,如第3页第二段“lij节”,改为:理解。建议作者通读全文进行修改。
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